Che cosa succede quando i piccoli o i grandi interventi “non riescono bene”? Quali sono i problemi più comuni, e che cosa si può fare? Zoom su casi e rimedi con il chirurgo estetico, lo psicologo, e l’avvocato.

Quando il chirurgo sbaglia: la parola all'avvocato
”Le cause intentate dai clienti, in realtà, non sono molte. Senza contare che se fino a qualche anno fa i medici le vincevano nel 70 per cento dei casi, ora siamo passati all’80.” (Dr. Maurizio Valeriani*). Quali sono i diritti del paziente, come esercitarli, cosa fare, e a chi rivolgersi per farli valere. Intervista ad Aldo Garlatti.

D. Avvocato Garlatti, in materia di chirurgia plastica ed estetica, quali sono i diritti del paziente, e di conseguenza i doveri del chirurgo?

R. Anche il Chirurgo estetico, come qualsiasi altro professionista, può essere chiamato a rispondere delle conseguenze derivanti dal proprio operato, in particolare quando si sia verificato un danno al proprio paziente ovvero un risultato estetico difforme da quello che era stato promesso.

Il giudizio sulla responsabilità è un giudizio complesso che si svolge con regole diverse a seconda che il fatto generatore della responsabilità del medico sia portato alla cognizione (alla conoscenza) di un giudice civile o di un giudice penale. In ogni caso si passa attraverso la valutazione della colpa e del nesso causale. Il danno deve essere conseguenza immediata e diretta della condotta umana e il giudizio sulla causalità si opera secondo i criteri dettati dall’art. 40 e 41 del codice penale.

Art. 40 Rapporto di causalità
Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

Art. 41 Concorso di cause
Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e l'evento. Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. In tal caso, se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita. Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.

La condotta del medico deve essere improntata sia alla generica diligenza che si richiede nell’adempimento di qualsiasi obbligazione (cfr. art. 1176 cod. civ.)

Art. 1176 Diligenza nell'adempimento
Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.  Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata.

sia alla diligenza specifica richiesta dalla natura della prestazione professionale. Infatti il medico è tenuto a operare diligentemente nel rispetto delle cosiddette “leges artis”, ossia secondo le prescrizioni delle più avanzate conoscenze medico-scientifiche proprie del settore specialistico della sua attività ossia, nel caso in questione, della chirurgia estetica. Questo patrimonio scientifico, vigente in un determinato contesto temporale, costituisce il cosiddetto “stato dell’arte”, ed è uno dei parametri fondamentale in base ai quali viene valutata la prestazione del sanitario (il medico non può essere chiamato a rispondere per progressi scientifici intervenuti successivamente al suo operato). Il medico è dunque chiamato ad agire con la massima professionalità propria del suo settore specifico di competenza, e con scrupolosa attenzione. Oltre a possedere un elevato grado di competenze specialistiche, è essenziale che il chirurgo estetico individui per l’esecuzione dell’intervento una struttura sanitaria idonea ed attrezzata. Il chirurgo estetico deve procedere ad una accurata valutazione dei rischi e dei benefici per il paziente e procedere all’intervento solo dopo aver acquisito un consenso informato. Quello che le parti hanno effettivamente voluto e pattuito e che risulta dall’accordo intervenuto tra medico e paziente, riveste nell’obbligazione del chirurgo estetico importanza essenziale.

In passato, dottrina e giurisprudenza ritenevano che la prestazione sanitaria resa nell’ambito della chirurgia estetica fosse qualificabile oltre che come obbligazione di mezzi o di comportamento, (che consiste nell’obbligo di tenere nei confronti del paziente un comportamento diligente, accorto ed avveduto con l’impegno a impiegare tutti i mezzi idonei per realizzare un risultato a prescindere dal fatto che poi lo si ottenga o meno) anche come obbligazione di risultato, nella quale l’obbligazione del medico ha per oggetto proprio il risultato dell’attività, per esempio il guarire il paziente o il garantire nel caso un determinato risultato estetico.

Nella tipologia delle obbligazione di mezzi, che regola tutte le prestazioni medico-chirurgiche, non si esige che il medico si impegni con il paziente per guarirlo, ma semplicemente che si impegni - si “obblighi” - a un comportamento professionalmente adeguato e conforme al contenuto delle “leges artis”, e quindi rivolto alla guarigione o più in generale al miglioramento delle condizioni di salute del paziente. Se questo risultato non si ottiene, non per questo il medico è responsabile del suo mancato conseguimento. Se poi la prestazione del medico implica la soluzione di problemi di particolare difficoltà, il nostro codice civile prevede una speciale esimente di responsabilità all’articolo 2236.

Art. 2236 Responsabilità del prestatore d'opera
Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave (1176).

In tali ipotesi, ossia nelle prestazioni sanitarie caratterizzate da una particolare difficoltà, il medico risponde solo per colpa grave, ossia per una condotta qualificata da un errore o da un’imperizia o negligenza particolarmente rilevante. Nelle prestazioni ordinarie, vale il principio della rilevanza anche della semplice colpa.

Diversamente da altri Paesi europei, nei quali trova sempre più credito il principio della presunzione di responsabilità del medico in generale, l’esenzione del medico da una obbligazione di risultato in Italia trova giustificazione nel fatto che il chirurgo ordinario, che spesso interviene in situazioni difficili o già compromesse, diversamente non sarebbe indotto a intervenire se fosse obbligato alla guarigione. Le conseguenze di questa impostazione risultano evidenti sull’onere della prova nell’eventuale giudizio: sarà infatti il paziente insoddisfatto a dover dimostrare che il medico è in colpa. In altre parole, il paziente non può imputare al medico di non averlo guarito (e quindi di non aver raggiunto il risultato), ma solo di non aver fatto quanto doveva, di non aver rispettato la leges artis propria del suo settore di intervento. Infatti, oggetto dell’obbligazione del medico è solo un comportamento professionalmente adeguato, e non un risultato. In linea di massima, questo principio vale oggi anche per la chirurgia estetica.

Nell’obbligazione di risultato avveniva esattamente il contrario, e proprio perché l’obbligazione assunta dal medico non riguardava un comportamento ma il suo risultato, l’onere della prova spettava al sanitario, che in caso di mancato conseguimento di quel risultato doveva dimostrare di non averne colpa e di non aver commesso errori. Questa impostazione era però eccessivamente penalizzante per il chirurgo estetico, che si trovava nella difficile posizione di dover dimostrare di non aver commesso un fatto e la cui colpa veniva presunta in caso di risultato non soddisfacente. Questo elemento, associato a una nuova e più moderna concezione della salute, ha fatto sì che la chirurgia estetica venisse in seguito considerata un ramo della chirurgia comune, con la conseguenza che l’eventuale responsabilità del chirurgo estetico deve essere valutata allo stesso modo di quella del medico chirurgo ordinario. Perciò oggi, in questi contenziosi, molto viene incentrato sul contenuto del consenso da parte del paziente, e si tende ad avvicinare sempre più l’obbligazione di mezzi (e non di risultato), tipica della chirurgia generica, anche alla chirurgia estetica.

La giurisprudenza della Corte Cassazione sulla qualificazione dell’obbligazione del chirurgo estetico come obbligazione di mezzi è univoca: “L’obbligazione del professionista nei confronti del proprio cliente, anche nel caso di intervento di chirurgia estetica, è di mezzi, onde il chirurgo non risponde del mancato raggiungimento del risultato che il cliente si attendeva e che egli non è tenuto ad assicurare, nell’assenza di negligenza od imperizia, fermo restando l’obbligo del professionista di prospettare al paziente realisticamente le possibilità dell’ottenimento del risultato perseguito” [cfr. sul punto Cass. Civ. del 3.12.1997, nr. 12253]. Questo perché anche un intervento chirurgico eseguito a regola d’arte può produrre risultati estetici insoddisfacenti a causa di caratteristiche fisiologiche o patologiche del paziente non sempre prevedibili - si pensi per esempio alla formazione di cicatrici cheloidee - o perché il paziente potrebbe non avere tenuto una condotta adeguata nel periodo postoperatorio, per esempio non osservando il riposo prescritto, esattamente come può avvenire in ogni intervento in qualunque settore della medicina, nella quale non si può mai escludere una componente obiettivamente aleatoria.

D. Ciò che conta per l’esercizio dei diritti, in sostanza, è il rapporto tra il medico e il paziente?

R. Esattamente. Conta il loro accordo, ciò che hanno voluto e pattuito tra di loro; è dalla loro volontà e dal loro accordo che sorge l’obbligazione e si concretizza il suo contenuto specifico, che viene formalizzato nel consenso informato.

In altre parole, eliminata dallo scenario della chirurgia plastica l’obbligazione di risultato, si richiede però l’adempimento di un obbligo di informazione, che di fatto torna a far assumere rilevanza al risultato dell’intervento. La giurisprudenza di legittimità e per vero anche di merito hanno affermato che [cfr. Cass. Civ., 8.8.1985, o anche Corte di Appello di Milano, 30.4.1991] : “Il cosiddetto risultato che si vorrebbe espungere dal paradigma … ne costituisce pur sempre sostrato imprescindibile … l’attività [del professionista] deve obiettivamente essere tesa al suo conseguimento e cioè ad uno sperato esito utile per il cliente, sia o meno questo esito in definitiva raggiunto: donde la conseguenza che … il risultato rientra anch’esso nell’orbita concettuale del dovere di informazione, anche se non dedotto espressis verbis nel contratto. … [Il contenuto dell’informazione al paziente] nel caso del chirurgo plastico deve riferirsi alla concreta conseguibilità di un miglioramento effettivo dell’aspetto fisico, che si ripercuota favorevolmente sulla vita di relazione e su quella professionale”.  Il risultato tecnico dell’intervento perciò, non è l’oggetto della prestazione, ma lo si valuta in relazione al contenuto della promessa formulata - nel consenso informato - dal chirurgo plastico. In questo senso, il rischio creato e non comunicato diventa fonte di responsabilità. Il risultato che il chirurgo intende assumersi deve perciò venire puntualizzato nella maniera più specifica, nell’interesse di tutte le parti.

Il consenso informato, quindi,  non solo è un requisito di validità del contratto, ma è la fonte della responsabilità (e anche il suo limite) per il medico, è un suo dovere ma anche una sua garanzia. Nel caso poi della chirurgia estetica, alla quale in genere non si ricorre per “curarsi” e che quindi non è proprio “necessaria”, tanto più il paziente deve ricevere un’ampia e adeguata informazione sui rischi, sugli esiti e sulle complicazioni. Tali elementi, comparati con i prevedibili vantaggi conseguibili, devono consentire al paziente di meditare sulla opportunità di sottoporvisi. Solo così il rischio, inevitabile in ogni intervento chirurgico, viene assunto a ragion veduta.

Ecco perché il consenso informato, e soprattutto quello dei chirurghi estetici, è sempre un documento molto esteso e articolato, nel quale il medico dovrebbe fornire informazioni complete, corrette, veritiere, e funzionali a una decisione ponderata da parte del paziente. Così si esprime la Cassazione in proposito: “In tema di terapia chirurgica, affinché il paziente sia in grado di esercitare consapevolmente il diritto, che la Carta Costituzionale gli attribuisce, di scegliere se sottoporsi o meno all’intervento, incombe sul sanitario uno specifico dovere di informazione circa i benefici e le modalità dell’operazione, nonché circa i rischi prevedibili in sede post-operatoria; dovere questo che, nel campo della chirurgia estetica, ove si richiede che il paziente consegua un effettivo miglioramento del suo aspetto fisico globale, è particolarmente pregnante; con la conseguenza che l’omissione di tale dovere, al di là della riuscita dell’intervento previsto ed indipendentemente dalla natura di mezzi dell’obbligazione di prestazione d’opera professionale, non esonera il sanitario da responsabilità … qualora si verifichi - come esito dell’intervento stesso - un evento dannoso” (cfr. Cass. Civ. 6.10.1197, nr. 9705).

La centralità del consenso informato risulta evidente anche in altre sentenze nelle quali emerge con molta chiarezza che pur in assenza di imperizia, cioè pur avendo eseguito l’intervento a regola d’arte, il chirurgo plastico viene condannato a risarcire il danno in quanto non ha informato il paziente dei possibili rischi estetici. Per esempio, dopo un intervento di plastica al seno, una paziente aveva citato in giudizio il chirurgo estetico a seguito della presenza di “cicatrici evidenti, eccessivo spostamento in alto e asimmetria dei capezzoli”. La consulenza tecnica di ufficio disposta dal Giudice aveva evidenziato che il chirurgo “non era incorso in alcuna colpa nell’esecuzione dell’intervento, avendo prescelto il metodo chirurgico più diffuso e più semplice e avendo operato nel rispetto di tutte le regole classiche”; tuttavia, i Giudici di primo e secondo grado e la Corte di Cassazione ritennero che sussisteva la responsabilità del chirurgo estetico “quanto all’esito sortito, dal momento che non risultava ch’egli avesse avvertito la cliente dei rischi estetici, cicatrici, ai quali essa andava inevitabilmente incontro” quando invece  “ciò rientrava senz’altro nei suoi doveri…” (cfr. Cass. Civ.  8.8.195, n. 4394).

Tengo anche a precisare che la responsabilità del medico per omessa informazione ha natura contrattuale perché il dovere di informazione rientra all’interno della fase preliminare di anamnesi e di diagnosi che fa già parte, secondo la Cassazione, del rapporto di prestazione di opera professionale; la violazione di questo obbligo, che comporta il fatto che il consenso non è consapevole, assume perciò la veste di inadempimento contrattuale.

D. Molti chirurghi fanno firmare il consenso informato al paziente pochi minuti prima di operarlo, alcuni addirittura quando è già in sala operatoria, ma a prescindere dalla modalità di raccolta del consenso, è difficile che il paziente sia davvero in grado di capire tutte le implicazioni del documento che firma. È possibile che ci si trovi a firmare un documento che in caso di esito negativo dell’intervento lascia privi di diritti di rivalsa?

R. Indubbiamente il paziente danneggiato se sottoscrive un consenso informato del quale non ha compreso appieno il suo contenuto, versa in una posizione di notevole svantaggio sotto il profilo dell’onere probatorio.

E’ evidente, per tutto quello che ho detto prima, che il paziente deve farsi parte diligente nel rapporto con il medico, e che non ha alcun vantaggio a essere passivo; dovrà perciò farsi rilasciare per tempo dal medico una copia del consenso informato, ed è nel suo interesse leggerlo con attenzione e rivolgersi al chirurgo per qualsiasi dubbio o perplessità prima di prendere la decisione finale.  

D. Nei casi che stiamo esaminando in questo articolo non ci occupiamo né di complicazioni, né di interventi eseguiti in strutture non idonee, ma semplicemente di errori di esecuzione di un intervento di chirurgia estetica che hanno come conseguenza un risultato esteticamente imperfetto. Come si definisce questo risultato?

R. Si parla in questi casi di imperizia, cioè di una carenza di cultura professionale o di abilità tecnica specifica che sono invece richieste per l’esercizio della chirurgia estetica. È questo il caso che si verifica, per esempio, quando il chirurgo sbaglia nella scelta della tecnica operatoria.

Naturalmente, dimostrare questa imperizia è cosa tutt’altro che semplice; un’asimmetria, per esempio, in linea di massima non legittima di per sé un risultato difforme. Infatti, nel caso della chirurgia estetica o plastica il risultato estetico non costituisce un dato assoluto, ma deve venire valutato in rapporto alla situazione pregressa del paziente e alle obiettive possibilità consentite dal progresso raggiunto dalla tecnica operatoria. La perizia tecnica che valuta la qualità dell’intervento del chirurgo e la bontà o meno del risultato viene eseguita dal CTU, o Consulente Tecnico di Ufficio, nominato dal Giudice.

Si consideri per esempio un caso interessante sul quale si è pronunciata la Cassazione (cfr. Cass. Civ. nr 100141994). A seguito di un forte calo di peso, una paziente con il cosiddetto “ventre a grembiule” si sottoponeva ad addominoplastica, intervento che le lascia cicatrici di grande estensione, del resto correggibili con interventi successivi e di minore entità. La paziente citava in giudizio il chirurgo estetico, che a suo dire non l’aveva informata in merito all’estensione delle cicatrici, domandando il risarcimento dei danni. La perizia del CTU disposta nel corso del giudizio valutava positivamente la tecnica operatoria del chirurgo ed escludeva che la presenza delle cicatrici fosse idonea a dimostrarne l’esito negativo. I Giudici dell’appello, cui si rivolgeva la paziente, riconoscendo l’obbligo del professionista di informare il paziente sui prevedibili esiti dell’intervento, stabiliva che la responsabilità del chirurgo è indubbia ove fosse provato che il medico non abbia informato adeguatamente la paziente e “le abbia fatto balenare il miraggio di un irraggiungibile modello estetico”. La decisione della Corte di Appello conferma quindi come l’onere della prova resti a carico della paziente, la quale è perciò tenuta a dimostrare che il chirurgo non aveva adempiuto all’obbligo di informazione anche in merito al conseguimento del risultato.

D. In cosa consiste il risarcimento del paziente “rifatto e scontento”?

R. Il paziente ha astrattamente due possibilità, prima di iniziare la causa: ritornare dal chirurgo che gli ha provocato il danno e negoziare privatamente un’azione correttiva o un nuovo intervento, oppure accordarsi per un risarcimento danni.

Quest’ultima ipotesi è certamente la più complessa in quanto difficilmente il medico ammette la propria responsabilità e si attiva affinché la propria compagnia di assicurazione risarcisca il danno al paziente danneggiato. L’intervento dell’avvocato in tali circostanze può essere certamente dirimente.

Il paziente ha diritto al risarcimento del danno biologico, esistenziale e del danno morale. Per danno biologico si intende qualunque danno all’efficienza psicofisica con riflessi in termini di ostacolo alla normale vita di relazione; per danno morale si intende il cosiddetto pretium doloris, cioè la sofferenza che il paziente si trova a subire in conseguenza del danno che gli è stato arrecato. Il paziente ha diritto anche al risarcimento del danno futuro, con il quale si intendono le spese che il paziente si troverà ad affrontare per sottoporsi a un nuovo intervento per correggere l’esito avverso di quello precedente.

Il paziente può scegliere tra la richiesta di risoluzione del contratto, che in caso di condanna prevede la restituzione dell’onorario e la liquidazione del danno patito, oppure può chiedere il risarcimento del danno, e in quest’ultimo caso il chirurgo condannato dovrà pagare per intero tutte le spese che il paziente deve subire per farsi nuovamente operare, oltre ovviamente a liquidargli il danno come specificato.

Sul versante dei costi, invece, anche se onorari e spese di causa sono difficilmente preventivabili, il paziente danneggiato deve mettere in conto una spesa iniziale di almeno € 2.000 per i costi vivi e la consulenza del proprio consulente medico legale.

D. Chi stabilisce se vi è un errore chirurgico, e quale ne è l’entità?

R. Il Giudice della causa civile, come usualmente accade, affida ad un Consulente Tecnico d’Ufficio, iscritto negli appositi Albi, l’incarico peritale di accertare e valutare la presenza o l’assenza di eventuale imperizia, negligenza nell’operato del medico nonché la bontà o meno del risultato estetico ottenuto dal paziente a seguito dell’intervento.

Nel caso il consulente ravvisi la responsabilità professionale, dovrà successivamente accertare i postumi di natura permanente che incidono sull’efficienza psicofisica e il costo per l’intervento riparatorio. Il tutto viene esposto in una apposita relazione denominata perizia o Ctu. Le conclusioni del perito, se accettate dal Tribunale e dai consulenti delle parti, costituiscono il parametro per la liquidazione dei danni. I tempi di prescrizione del diritto al risarcimento del danno biologico sono decennali, mentre quelli del danno morale sono quinquennali. In ogni caso è opportuno interrompere i termini (di prescrizione) con una Raccomandata A.R. (con avviso di ritorno) indirizzata tanto al medico, quanto alla struttura ospedaliera

D. È indispensabile ricorrere a un avvocato, oppure il paziente può agire direttamente denunciando il chirurgo ai Carabinieri o alla Polizia?

R. Spesso il paziente danneggiato, per evitare l’onorario dell’avvocato, sporge denuncia alla Procura della Repubblica. Non ritengo che questa sia la soluzione migliore. Il procedimento penale dovrebbe essere riservato solo ai fatti particolarmente gravi integranti gli estremi della colpa medica.

Nella causa civile i tempi medi sono di 4-5 anni.  Il paziente che ottiene una sentenza favorevole  viene liquidato di solito dall’assicurazione del medico. Nel processo penale i tempi possono essere molto più lunghi. Infatti, la denuncia del paziente viene trasmessa al Pubblico Ministero che a sua volta si affida a un consulente per un parere tecnico e istruisce il procedimento solo se la perizia dimostra la responsabilità colposa del chirurgo. Il quale a questo punto ha due possibilità: può patteggiare la pena (rito alternativo), oppure affrontare il dibattimento con testimoni, dal quale può uscire assolto oppure condannato.

Nel caso del patteggiamento, il paziente danneggiato dovrà comunque iniziare una nuova azione civile di risarcimento del danno e non può farlo senza l’assistenza di un avvocato. Viceversa nella causa penale, se l’esito del dibattimento è la condanna del chirurgo, il paziente che si è costituito parte civile nel processo penale può ottenere è una provvisionale, cioè una specie di “acconto” sul danno subito. Per ottenere la liquidazione totale del danno il paziente dovrà agire ugualmente in sede civile, assistito da un avvocato. Va però ricordato che in linea di massima l’assicurazione del medico, ove opportunamente pressata, tende a definire conciliativamente le posizioni prima della sentenza penale. Ma la procedura è molto lunga.

D. Qual è il ruolo dell’assicurazione del chirurgo?

R.  La polizza per l’assicurazione della responsabilità civile del medico assolve a compiti fondamentali. Innanzi tutto il consulente medico legale dell’assicurazione, ove venga a conoscenza  del sinistro denunciato dal paziente danneggiato o dal suo avvocato, può svolgere un importante ruolo nella definizione del sinistro, sempre che ovviamente ravvisi la responsabilità del sanitario. Se il medico ha agito nell’ambito del rapporto di spedalità, risponde l’azienda ospedaliera e la relativa compagnia di assicurazione

D. Quale consiglio darebbe al paziente: farsi operare di nuovo dallo stesso chirurgo, oppure rivolgersi a un altro?

R. Non esiste una risposta univoca a questa domanda. In linea di massima, ritengo che non sia da escludere l’ipotesi di ritornare dallo stesso chirurgo se si è certi delle sue capacità, per esempio perché si sono osservati risultati positivi su altre persone che si conoscono e se si è instaurato nel tempo un buon rapporto, se insomma, a dispetto dell’incidente di percorso si ha una grande fiducia nel valore professionale della persona. Quando invece queste condizioni di base non trovano riscontro, quando non si ha una conoscenza approfondita del medico e quando la fiducia non c’è più, è senz’altro meglio rivolgersi a un altro professionista. Senza dimenticare, però, che il chirurgo che opera sugli errori di un collega non offrirà molte garanzie, anzi, e che in caso di un nuovo insuccesso per il paziente sarà ancora più difficile dimostrare la paternità del nuovo errore.

* Dr. Maurizio Valeriani, consigliere nazionale della Società Italiana di Chirurgia Plastica.

Fonte: Corriere della Sera